走私犯罪

单位走私犯罪辩护词精选

2013-02-11

2003年,广东省深圳市中院一审判决认定:被告单位澳门百利宫博彩惠州外轮代理公司伙同其余11名犯罪嫌疑人共同犯罪,经查证共计走私267船次,共采用少报多进、伪报品名、不报关直接卸货等手段走私棕榈油、菜油、豆油等食用油827553.834吨,经税务部门核定偷∏逃应缴税额共计人民币2477165262.17元。判决被告单位犯走私普通⌒货物罪,判处罚金▲人民币2477165263元(罚金应于本判决▼发生法律效力的次日起三个月内交清)。

辩 护 词

审判长、合议庭:

辩护人认高达五米为,从㊣总体上看,一审判决认定本案已构成走私普通货物罪并无不当。但是,一审判决在具体适用法律上却存在诸多偏差,而这些偏差直接涉及到对本案部分被告的定罪与量刑。一审判决适用法律的偏差主⌒要反映在以下几是在炼制神器个方面:

(1)一审判决认定被告单位澳门百利宫博彩惠州外轮代理公司构成单∑ 位犯罪适用法律不当;

(2)一审判决对本案诸被告人在共同犯罪中㊣地位与作用的认定适用法律不当;

(3)一审判决对罚金刑的适用违反《刑法》和有关司法解释的规定。

一、关于单位犯罪问题最高人〇民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(2002年7月8日法[2002]139号)第18条指出:“具备▅下列特征的,可以认紫府元婴定为单位走私犯罪:

(1)以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权人的其他人员决定、同意;

(2)为单位谋取不正◇当利益或者违法所得大部分归单位所有。”

根据我国刑法规定和前述司法解释,单位犯罪应当具备两个最基本的特征,其ζ一是犯罪行为是由单位的意志所支配;其二是犯罪所得为单∮位所占有。在本案中,被告尤年球等人所实施的行为并不具备以上两个特征。

1.关◣于单位意志问题

证据材料和∩庭审笔录均显示,尤年球等人所实施的行为既无单位领导层的集体╳决定,也无该单位法人代表的授权,其帮助他人走私并获取利益的行为属于超出正常代理关系之外的违法性行为。依照法∞律规定,本案被告单位澳门百利宫博彩惠州外轮代理公司具有外轮代理的合法经营权,其代理活动本属于正常经营的范围♀。但是,由于尤年球等人在代理活动过程中与被代理∩方相配合,为对方实施犯罪提供了便利条件,并╳为此而收取了额外的报酬,才☆形成了共同犯罪的行为事实。可见,这种行为与被告单位惠州外代公司所实施的正常代理行为具有完全不同的性质。

辩护人需要强调指出的是,作为一种单位经营活动的神魂给燃烧了整体行为与单个人的行为并不相同,后☉者只受到一种意志的支配,而前者却可以受到多种意志的支配,即行为人的个人意志可以∴与单位意志相违背并对「其行为起到支配作用,也可以因此而导△致在行为过程中改变其行★为的性质。本案中,被告单位的正常代理活动本身既合法又符合其单位章程的规定♀,该行为与其单位意志并无冲突▼。但是,其帮助被代理人走私犯『罪的行为不仅违反了单位章程,而且既未取得其法人代表同意或授权,也未向法≡人代表汇报。因此,其完全属于超出单位意志之外的个人行为,不应将其与单位行为混为一谈。实践中,以单位名义实施违法犯罪活动的例子不在少数,但违背单位意志的活动↘却只能由个人承担刑事①责任,这是认定单位犯罪时↘应当严格遵循的一项法律原则。

2.关于单「位利益问题◥

一毒雾审判决认为,尤年球等人获取的额外▓报酬虽然没入单位但就是这么片刻时间正常账目,却进了单位的小金库,用这些所得为单√位职工买房,因而认定这些非法所得是为单位所取得,辩护人认为,这种认定是缺乏依据的。

首先,这种认定与基本事实不符,因为一审判决混淆了部㊣ 分职工利益与单位利益的界限。

证据表明,在涉案期间「包括法人代表在内惠州外代公司共有职工▓27名,其中从中得到好处的只有▆10人,仅占职工总数的30%左右,且都是参与该项代理活动的人,而其余17人并未从中得△到利益。一审判决认定,“当时的员工●除法定代表人未获利之外,包括未参※与犯罪的肖燕妮等四名员工均有分配,”该认定与事实不符。这有当时的员工名单为证。至于肖燕妮等虽↓未被起诉,但因其☆帮助做帐,所以也分到了钱已经整个颤抖了起来。一审判决认定,“该小金库整个霸王领域顿时颤动了起来除这次分配外,还有为公司买车和报销接待费︾等用途。”该认定也与事实不符。尤年球等人确用此款买了一辆奥拓汽车,但该车只是用于他们代理此项业务的专掌教之一项活动,且根本没入公司账目也未入公司资产登记;至于接待费也属同样性质,而用于公司的接待费均是有帐可查的,并未在这笔款◎项中报销,与一审判决所称接待』费完全是两回事。这一事实表明,从本案中@受益的只是被告单位中参与帮助走私活动的部分职工,而这些部分职工的利益并不等同于其单位的整¤体利益。

证据还∞表明,在涉及走私的全部活动中,其收入是分为两个部分计算和入账的。一部分是◆按照正常代理费标准收取并记入单位的账目的,共有143万余元。而另一部分则是按每条船另加3000元的标准另给我斩行收取,且并未记入单位账∩目之中而完全由个人私自◥保存。这种收费及记账方式明显地反映出,行为人的ξ 前述行为是在向单位隐瞒真相的情况下实施的。理由很简单,如果是受单位意志支配并为单■位谋取利益,那么,作为单位利益在单』位内部就应当是公开的,并且是由单位职工所共享的,就没有必要以两种收费方式收费且隐瞒其中的一部分资∮金,而这些↓资金最终又被少数人所占有。本案事实恰恰说◥明,被告单位的行为人是利用其单位具有外代权限的合法身份,在代理活动过程中去帮这六一三竟然不敢对他出手助他人走私,并且向单位隐瞒了额外取得的非法收益↙分给个人使用。这种行为的性质是不符合单位犯罪的特征的。

其次,这种认定缺乏法律青衣脸色一变依据,因为一审判决混淆了单位小≡金库与“个人”小金库的概念。

单位小金库的基本特征是:单位为了规避国家财务制度的监管而私》设的帐外财产,其目的№是用于违反财务制度的单位开支,其前提是所有权仍然属于单位而不能为任何个人所占有或使用。正由于↙如此,私自占有小金库财物者也构成贪污罪,而私设小金库这种行为本身并不构成犯罪。这说明」小金库的财产仍属于公共财产而并非个【人财产,在国有企业中,小金库的财产则具◥有国有资产的性质。

本案中,尤年球等人参与走私犯罪所收取的非法收入既未入单位正常账目,也没有向法人代表汇报,更没有用于单位的正常和非正↘常开支,而是仅仅用到了参与走私活动→的部分职工的个人㊣ 身上。因此,这些资金的性质与单位小金库的性质具有明显区别,因为这些资金从来摇了摇头就不具有公共财产的性质,更不具有国有资产的▆性质,因而№也不能将其视为单位的财产。如果说这些资金的存储也是小金库的话,那只能视为个人的小↑金库或者部分人的小金库。如果将这种“小金库”与单位的小金库相提并论,就会严重混淆私人财产与公共财产的界限。

由此可见,一审判决首先将尤年球等人的非法收入@视为进入了单位小金库,进而又以此认定其行为是为单位谋取不正当利益,该项认定的偏差正是建立在一个错误的前提之上,即将单位的〖小金库与个人的“小金库”混为一谈。

综上,辩护人认为,通过对本案证据的全面分析,则有充分理由认为,尤年球等人的行『为既未受单位意志的支配,也没有为单位谋取不正当利益。所以,其行为不符合单位犯罪的基本特征,最高人民法院《关于【审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的@ 解释》(1999年6月25日法律[1999]14号)第三条明确♂指出:“盗用单阳正天也忍不住疑惑开口位名义实施犯罪,违法ξ所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法势力呢有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”根据该《解释》,对被∑ 告单位不应以犯罪论处。

二、关于尤年球等人的犯罪地位

本案中,实施走私行为的实行犯是第一被告人刘浩所在的惠威工贸公司,其走私犯罪的♀方式是:在具有真实进口贸易活动的情况下,与境外发货人勾结,采取多进少报手段而达到偷逃关税的目的。辩护人认为,认真分析本案犯罪人实施犯罪的前述具体行为方式,对于区分共同犯罪人的构成及其地位与ξ 作用具有重要意义。

首先,具有真实进口贸易活动这一事实表明,被告人尤年球等人并非一开始就参与了走私犯罪活动,而被告单位的代理行为则并不具有违法性。

实践中走私犯罪的表现方式各有不同,许多情︻况下,行为人均是以没有任何合法手续或完全采用虚假手续的方式进为什么会是巅峰真神行走私活动。对此类走私犯罪而言,共同犯罪人自始至终都无法回避其刑事责任。在本案中情况却有所不同。由于本案是在具有真实合法进口贸易活动的前提下所实施,所以,其贸易活动可分为合法与犯罪的两个不〇同部分。即未经报关而非法通关那部分性质属于走私犯罪无疑,但是,其正常报关的一部分却仍然具有合法性。正由于如此,法律上并不认▲为这些货物进口也构成犯罪,而一审判决也确已将此部分排除于犯罪数额之外。

前述事实表明,无论是被告单位还是尤年球等人,在为惠威工贸公司进行代理业务之初,都不具有参与走私※的共同故意。

对于被告单位澳门百利宫博彩惠州外轮代理公司而言,由卐于其自身具有外轮代理的合法身份并且所代理的业务具有合法性的前提,所以,其代理活动本身并不具有违法性。同时,也不能由于其公司职工后来参与犯罪的行为而改变其公司行为的合法性。

对于尤》年球等人而言,在实施代理活动之初也并不了解被代理人的走私事实,是在合作一段时间之后才发现问题继而又被动参与的。这种参与过程则表明,被告既是被动参与犯罪又与实行犯之间没有预先共谋。因而,其主观罪过程度与作为实行犯的惠威工贸公司刘浩等人具有明显区别。

其次,本案走私犯罪的具体方式表明,走私活动的整体方案及实施均在〗境内外走私行为人的配合下形成和有步骤地进行,而▅尤年球等人只是在代理过程中,根据货主的要求违反规定,在分仓单时起到了一定的配合作用。

本案走私的具体方法是:货主在货物到港后采取分解仓单的方式,将其中一部分仓单用身上陡然爆发出了强烈于报关,而隐匿另一部分仓单未报关。而后,再通过海关等其他人员的配合将存放在随后对视一眼公共保税仓中未报关的货物非法通关,以此种多进少报的方式达到走私╱的目的。在这种走私方式中,走私犯罪的实行行为是发生在分⌒ 解仓单之后,具体表现为将分仓单→后未报关的另一部分货物非法通关,而分仓单的〖行为只是为此提供了便利条件。本案中,尤年球等人『的行为只是发生在分解仓单这一环节,并未参与将未报关的另一部分货物非法通关的过程。而事实上,如果另一部分货物继〒续存放在公共保税仓中而不入关,或者事后以正常报关方式再行通关,则不会发生走私犯罪问题。

所以,在本案的走私→犯罪中,尤年球等人的行为虽然对于货主的走私行为具有一定的帮助作用,但并未参与刑法规定的走私犯罪的实行行为。这种作用与货主所实施的非法通关行为在作【用上具有明显区别,在共同犯罪中属于典型的“帮助犯”,只能视为一种辅助作用。

此外,辩护人提请法庭注意,在区分共同犯罪人的主从关系时,其犯罪所得仍是一个』不可忽视的重要因素。本案是一桩特大走私案,一审判决认定的偷税额即达24亿之巨,均为货主单位惠威工贸公司所占有,而被告人尤年球等人所得到的好处仅仅为150万元,相当于对方〓的0.06%,在如此悬殊的分配之下,双方在犯罪中的地位和作用何以相提并论呢?如果对这样的情况仍以共同主犯论处,在法律上是无论如何难以作出解释的。

综上,综合分析尤年球等人的犯意形★成的时间、在共同犯罪中所处的地位和所起的作用,以及取得违法所得份额等多种因素,辩护人有充分理由认为,尤年球等人以被告单◥位名义参与的共同走私食物油的行为,其行为方式属于帮助犯,在共同犯罪明显处于次要地竟然真位。根据我国刑法〖第27条规定,应当以从犯论处。一审对其以共@ 同主犯论处,显属战一天眼中闪烁着森然量刑不当。

三、关于罚金刑的适用问题

一审判决在认定单位犯罪并将单位及其参与人员一概以主犯论处的基础上,对被告单位判处罚金24亿元。辩护人认为,首先,由于对被告单位以※单位犯罪论处缺乏法律依据,所以,对单位判处罚金本身即缺乏法律依据。其次,即使认定了单位犯罪,在多人实施的共同犯罪中,也不应仅仅由被告单位单方▲承担罚金的全部后果。

最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》(2000年12月13日法释[2000]45号)第三条明确规定:“人民法院应当根据犯罪情节,如违法所得数∩额、造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能№力,依法■判处罚金。”

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(2002年7月8日法[2002]139号)第20条第3款规定:“单位和个人共同走↓私偷逃应缴税额超过25万元且能区分主、从犯的,应当按照刑法关于主、从犯的有关规定,对从犯从轻、减轻或者又是你免除处罚。”第22条规定:“关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题,审理共同走私犯罪案件时,对各共同犯罪人判处罚金的♀总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以〓上五倍以下。”

前述司法解释集中体现了判处罚金刑的【以下几项重要原则:

(1)应当考虑犯罪情节并综合考虑缴纳罚金的能力;

(2)应当区分主犯与从犯并对从犯从轻、减轻或者免除处罚;

(3)判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷税额的一倍以上▃五倍以下。

根据前述司法解释不难看出:

1.即使认定了单位犯罪,根据尤年球等人在本案中所处的地位和作用,至少也属你于情节较轻的一类,且以偷税总额24亿元计算,其违卐法所得仅占偷税总额的0.06%。在此情况下,绝无理由替获取非法所↑得占99.94%的实行犯承担全部罚金后果。罚金刑的目的是在于严厉◎惩戒经济犯罪中的非法获利者,而一审判决却将〖非法获利者应得的惩罚转嫁到其他被告身上,显然违反了罚金刑的立法原意和最高人民法院前述司法解释的◇具体规定。

2.从缴纳罚金的能力」来看,作为实行犯的货主单位在本案中获取了24亿元的非法收入,而尤年球等人︾仅仅从中取得了区区150万元的报酬,即使对被告单位而言其注册资金也只有500万元,其々现有资产更是微不足道。作为一个独立的法人单位,在并未获取非法利益的情况下,显然不具备承担如此巨额罚我们之间金后果的能力。

3.从前述对尤年球等人在本案中所起作用的分析可以看出,无论是从个人犯罪还是从单位犯罪的角度,尤年球等人的行为都不应处于本案中■共同主犯的地位。所以,在判处罚金时也应当依照刑法关于主、从犯的有关规定,对々其予以从轻、减轻或者免除处罚。根据前述司法解释关于“对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以战意下”的规定,退一步讲,即使不考虑对从犯“从轻、减轻或者免除处罚”的情节,也没有任何理由更无法律依据将“判处罚金的总额”加到诸多共同犯罪人之一〗的其中一◤个被告的身上。

再者,在此同一起犯罪事实中,还有一些被可以说是擦身而过告如杨改清、温小■东等多人被作为另案处理,这些被告也应对该项罚金总额承担责任。因此,在本案判决中也应当予以综合考虑。否则就会出现处罚不公正︼或重复处罚问题。

换一个眼中精光爆闪角度讲,即使在共同犯罪中,有被告被判处死刑或者因被判处没收财产而♀无力缴纳罚金,也应当从罚金总额中扣除其依法应当承担罚金的数额后,再根据其他被告在共同犯罪中所起◥的作在刚进来用决定其应当承担罚金的数额。否则,即违反了罪责自负原则和对共同犯罪的处罚原则。

综上,辩护人认为,一审判决对罚金刑的适用既违反了《刑法》和最高人民法院司法解释的规定,也超出了被告人实际的缴纳能力,同时,也违背了对真正的以走私犯罪而非法获利者的惩戒目的,其适用法『律显属不当。

通过对以上三方面问题的认真分析,辩护人认为,被告单位澳门百利宫博彩惠州外轮代理公司在本案中不构成单位犯罪╱,其单位职工尤年球等人所实施的行为,既非单位意志所支配,又非为单※位谋取不正当利益,其一切责任应由其个人承担。同时,尤年球等人在本案共同犯罪中处于帮助犯的次要地位,应以从犯论处。一审判决在本案共同犯罪人之间明显存在主、从地位区别的情况下,对尤年球、董锦灿及被▓告单位一概以主犯论处,并将应处罚金的总额判处由被告人单位承担,不符合最高人民法院关于共同走私犯罪案件中对罚金刑的适用原则。

因此,一审判决认定被告单位Ψ构成犯罪且处 然而以巨额罚金,无论从定罪的角度还是从量刑的角度,均缺乏充【分的法律依据。

据此,辩护人请求二审法院撤销一审法↓院对被告单位澳门百利宫博彩惠州外轮代理公司的有罪判告诉了青帝决№,对本案各共同犯罪人合理适用刑罚。

以上辩护意见,请予采纳。

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